Die steigenden Corona-Zahlen haben dazu geführt, dass der Gesetzgeber nun die 3-G-Regel am Arbeitsplatz einführt. Damit ändert sich die bisherige Rechtslage grundlegend.
Bisher galt: Tests sind freiwillig
Arbeitgeber sind zur raschen Aufklärung von Verdachtsfällen und teilweise auch zur Vorsorge verpflichtet.
Eine Möglichkeit, Arbeitnehmer zu einem Test zu zwingen, gab es jedoch bislang nicht. Test-Angebote konnte ein Arbeitnehmer freiwillig annehmen, er musste es aber nicht. Mit Einführung von 3-G ist nun die Vorlage eines Tests oder Impf- bzw. Genesenennachweises zwingend notwendig.
Im Rahmen eines Pandemiekonzepts ist ein verpflichtender Test für alle Arbeitnehmer denkbar, um Verdachtsfälle aufzuklären.
Damit ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer zu Corona-Tests verpflichten kann, ist ohne gesetzliche Grundlage ein wichtiger Grund erforderlich. Immerhin stellt ein solcher Test einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers dar.
Neben der Verpflichtung durch die 3-G-Regel können auch die Schutzpflichten des Arbeitgebers einen solchen gewichtigen Grund durchaus darstellen. Denn es ist auch Aufgabe des Arbeitgebers, dafür Sorge zu tragen, dass Arbeitnehmer nicht zur Arbeit erscheinen, wenn sie für sich oder andere Personen ein Sicherheitsrisiko darstellen. Insoweit wäre auch eine Verschärfung - jedoch keine Abschwächung - von 3-G denkbar.
Als Arbeitgeber ist bei derartigen Untersuchungen immer der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Nur Maßnahmen, die notwendig und geeignet sind, um das konkrete Ziel (hier: Vermeidung einer Ansteckung) zu erfüllen, sind vom Arbeitnehmer hinzunehmen.
Auch präventive Maßnahmen können in diesem Zusammenhang gerechtfertigt sein. Ein Abstrich ist eher vertretbar und verhältnismäßig, als eine Blutprobe, die regelmäßig unzulässig sein dürfte (Anspruch auf körperliche Unversehrtheit).
Damit ergibt sich, dass Antikörpertests derzeitig aller Voraussicht nicht vom Arbeitgeber als verpflichtend angeordnet werden können, wohingegen dies bei Corona-Tests durchaus möglich wäre.
Auch ohne Testpflicht wären übrigens im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung arbeitsrechtliche Sanktionsmaßnahmen gegen Testverweigerer erfolgversprechend durchführbar, wenn die individuellen Umstände des Unternehmens (örtliches und zeitliches Infektionsgeschehen) Schutzmaßnahmen, wie die Durchführung von Schnelltests, erforderlich machen. Insbesondere bei hohen Inzidenzwerten oder lokalen Infektionsgeschehen haben Arbeitgeber ihre Fürsorgepflicht hinsichtlich ihrer Arbeitnehmer nachzukommen und Ansteckungsrisiken soweit wie möglich zu minimieren.
Die 3-G-Regel schafft in dieser Hinsicht Klarheit und Rechtssicherheit für den Arbeitgeber. Denn nach § 3 Arbeitsschutzgesetz ist der Arbeitgeber ohnehin verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, welche die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Dazu gehört auch der Schutz der Arbeitnehmer vor einer Infektion mit ansteckenden Krankheiten am Arbeitsplatz.
Bei hohen Inzidenzwerten oder lokalen Infektionsgeschehen konnte der Arbeitgeber bereits vorher im Rahmen seines Direktionsrechts Schnelltests anordnen. Testverweigerern konnte der Zutritt zum Unternehmen versagt werden mit der Folge, dass sie ihren Anspruch auf Lohnzahlung verlieren, soweit sie ihre Tätigkeit nicht von zu Hause erbringen können.
Was gilt bei der 3-G-Regel?
Die 3G-Regel gilt für fast alle Betriebe - eine Ausnahme gibt es nur für Betriebe ohne jeglichen Personenkontakt.
Vor Betreten der Arbeitsstätte muss ein Nachweis über den Impf- bzw. Genesenenstatus oder ein gültiger Negativtest täglich kontrolliert werden. Ausnahmen gelten nur, wenn unmittelbar vor Ort ein Test gemacht oder ein Impfangebot wahrgenommen wird. Die 3-G-Regel schließt das gesamte Betriebsgelände ein und gilt auch für Beschäftigte, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können.
Verstöße werden auf Seiten der Arbeitgeber und der Beschäftigten mit einem Bußgeld geahndet und können für Beschäftigte arbeitsrechtliche Konsequenzen haben.
Die Daten über den Geimpft-, Genesen- oder Getestet-Status dürfen von den Arbeitgebern zur Erfüllung der Kontroll- und Dokumentationspflichten verarbeitet, aber nicht langfristig gespeichert werden, auch um die betrieblichen Hygienekonzepte besser anpassen zu können.
Für Personen ohne Impf- oder Genesenenstatus gilt bei einer 3-G-Regelung: Ein negatives Testergebnis muss täglich vorgelegt werden, ein Schnelltest darf maximal 24 Stunden alt sein, PCR-Tests maximal 48 Stunden.
Die Schnelltests von Leistungserbringern nach der Corona-Testverordnung (z.B. der kommunalen und privaten Testzentren und Apotheken) sind als Nachweis ausreichend.
Zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet, zwei Mal pro Woche einen Test anzubieten. Diese können auch Selbsttests sein, wobei diese der 3-G-Regel am Arbeitsplatz nur dann genügen, wenn sie von geschulten Arbeitskollegen durchgeführt oder überwacht werden. Nur dann darf auch ein Testnachweis im Namen des Arbeitgebers ausgestellt werden, der übrigens auch für private Zwecke genutzt werden kann.
Tests, die im Unternehmen durchgeführt werden, zahlt der Arbeitgeber. Weitere Tests zahlt der Arbeitnehmer, wobei der Bürgertest einmal wöchentlich kostenfrei in Anspruch genommen werden kann.
Geimpfte oder Genesene können von den Zugangskontrollen ausgenommen werden. Hierzu muss und darf der Arbeitgeber den Nachweis kontrollieren und entsprechend dokumentieren. Arbeitnehmer müssen den Nachweis entweder beim Arbeitgeber hinterlegen oder permanent im Betrieb bei sich führen sowie auf Anfrage des Arbeitgebers vorzeigen.
Wer sich als Arbeitnehmer der 3-G Regel verweigert und auch nicht im Homeoffice arbeiten will, erhält wegen Unmöglichkeit der Leistungserbringung auch kein Gehalt. Auch kann eine Abmahnung und bei beharrlicher Weigerung eine (verhaltensbedingte) Kündigung drohen.
Was passiert bei falschen Angaben?
Legt ein Arbeitnehmer einen gefälschten Impfpass oder Test vor, so droht zum einen Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr und ein Bußgeld von bis zu 25.000 €. Eine solche Straftat behindert aber auch die Kontrollpflicht des Arbeitgebers und dürfte daher auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen.
Muss der Arbeitgeber über ein positives Testergebnis informiert werden?
Lässt der Arbeitnehmer einen Corona-Test oder Antikörper-Test durchführen, so unterliegt das Ergebnis zunächst der ärztlichen Schweigepflicht. Der Arbeitgeber wird also nicht „automatisch“ über das Ergebnis informiert werden.
Im Rahmen der 3-G-Regel ist dem Arbeitgeber jedoch ein aktueller Test vorzulegen.
Arbeitnehmer unterliegen aber ohnehin bei ansteckenden Krankheiten einer eigenständigen Melde- und Offenbarungspflicht.
Der Arbeitnehmer muss also bei einem positiven Test nicht nur das Gesundheitsamt, sondern auch den Arbeitgeber informieren und sofern er ungeimpft ist, ohnehin aufgrund der 3-Regel regelmässig einen negativen Test vorlegen.
Der Arbeitgeber ist seinerseits verpflichtet, die 3-G-Regel am Arbeitsplatz umzusetzen. Bei einer Auskunftsverweigerung muss der Arbeitnehmer im Homeoffice arbeiten. Ist er dazu nicht bereit oder ist dies nicht möglich, verliert der Arbeitnehmer seinen Gehaltsanspruch.
Betriebsrat hat mitzureden!
Will ein Arbeitgeber Corona-Tests durchführen, die über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehen, so muss er das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates berücksichtigen. Dieser überwacht Maßnahmen im Bereich des Arbeitsschutzes gemäß §§ 80 Abs. 1 Nr. 1 und 9, 89 BetrVG. Der Betriebsrat ist daher entsprechend zu informieren. Zudem hat er ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht bei solchen Maßnahmen.
Auch dann, wenn der Arbeitgeber beispielsweise über das verpflichtende Maß hinaus kostenlose Corona-Tests anbieten will, kann dies mitbestimmungspflichtig sein.
Haben Arbeitnehmer einen Anspruch auf Corona-Tests oder Impfungen?
Arbeitgeber müssen ihren Beschäftigten, die nicht ausschließlich im Home-Office arbeiten, mindestens zweimal pro Kalenderwoche Corona-Tests anbieten, eine Landesregelung kann auch mehr Tests vorsehen.
Dies stellt ein verpflichtendes Testangebot für Arbeitgeber dar. Arbeitnehmern steht es hingegen weiter grundsätzlich frei, das Angebot anzunehmen. Es bleibt dem Arbeitnehmer damit überlassen, wie er den ggf. erforderlichen Testnachweis im Rahmen der 3-G-Regel erbringt.
Es ist für Maßnahmen, die über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehen, Sache des Arbeitgebers, zu entscheiden, welche konkreten Schutzmaßnahmen er ergreifen möchte - dies gilt auch für etwaige Impfungen gegen Covid-19 oder das ein erweitertes Angebot von Corona-Tests.
Problematisch wird es dann, wenn der Arbeitgeber im Rahmen eines Schutzkonzepts solche Leistungen für bestimmte Arbeitnehmergruppen kostenlos gewährt. Da es sich letztendlich hierbei um Vergünstigungen handelt, kann hier ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz vorliegen. Liegt kein sachlicher Grund für die Schlechterstellung anderer Arbeitnehmergruppen vor, können diese einen Anspruch auf entsprechende Leistungen ableiten und ggf. durchsetzen.
Datenschutz
Auch der Datenschutz ist bei Corona-Tests zu beachten. Zum einen handelt es sich um personenbezogene Mitarbeiterdaten, zum anderen um Gesundheitsdaten.
Die Verarbeitung ist zulässig, da sich hier um eine angemessene Reaktion auf die pandemische Verbreitung einer meldepflichtigen Krankheit handelt, die insbesondere der Vorsorge und gegebenenfalls der Nachverfolgbarkeit dient. Die Geeignetheit solcher Tests steht nicht im Zweifel. Ein gleiches gilt übrigens für den Impfstatus.
Impfpflicht gegen Covid-19?
Zunächst einmal ist zu beachten, dass es in Deutschland keine generelle Impfpflicht gibt. Daher kann ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer nicht generell und grundsätzlich zu einer Impfung verpflichten. Dies ist nur bei bestimmten Arbeitsfeldern (Krankenhäusern, Arztpraxen, ambulante Pflegedienste, Kindergärten, Schulen u.a.; vgl. §§ 23 Abs. 3 S. 1, 33 Nr. 1 bis 4 und 36 Abs. 1 Nr. 4 IfSG) möglich.
Für eine gesetzliche Impfpflicht in Bezug auf die Coronaimpfung müsste daher zunächst das Infektionsschutzgesetz geändert werden. Derzeit deutet nichts darauf hin, dass eine gesetzliche Impfpflicht seitens der Politik geplant ist. Wahrscheinlicher ist, dass es – wie bei anderen Infektionskrankheiten auch – bei der Freiwilligkeit der Impfung bleibt.
Ebenso gibt es keine (arbeits-)vertragliche Impfpflicht. Das Direktionsrecht (§ 106 GewO) reicht für eine Impfanordnung des Arbeitgebers nicht aus; eine etwa im Arbeitsvertrag vereinbarte Impfpflicht dürfte, gemessen an den Anforderungen der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB, nicht wirksam und damit nicht durchsetzbar sein.
Zum Teil wird eingewandt, Arbeitgeber könnten – abhängig von den möglichen Nebenwirkungen/Risiken einer Impfung einerseits und der Gefährlichkeit des Coronavirus andererseits (Letalitätsrate) – vom Arbeitnehmer aufgrund der arbeitsvertraglichen Treuepflicht verlangen, dass dieser sich impfen lasse. Diese Auffassung ist kritisch zu sehen und bildet nach derzeitigem Stand keine Grundlage für Arbeitgeber, verpflichtende Impfungen anzuordnen: Der Arbeitnehmer ist zunächst nur dann zu einer Gesundheitsuntersuchung verpflichtet, wenn das Gesetz oder ein Tarifvertrag dies vorsieht. Darüber hinaus besteht keine allgemeine Pflicht zur Gesundheitsuntersuchung als vertragliche Nebenpflicht (BAG, 16.09.1997 - Az: 9 AZR 538/96). Lediglich bei Vorliegen eines berechtigten Interesses des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer eine ärztliche Untersuchung seines Gesundheitszustands dulden (BAG, 06.11.1997 - Az: 2 AZR 801/96; BAG, 27.09.2012 - Az: 2 AZR 811/11).
Das Interesse des Arbeitgebers an der Untersuchung ist dabei immer gegen das Interesse des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Intimsphäre und körperlichen Unversehrtheit abzuwägen. Dabei muss zunächst nach der Art des Eingriffs und dem Eingriffsziel differenziert werden; im Kern bedarf es immer einer Verhältnismäßigkeitsprüfung. Für Impfungen, die – anders als Gesundheitsprüfungen – per se nicht dazu geeignet sind, eine auf einer akuten und/oder chronischen Erkrankung beruhende Arbeitsunfähigkeit zu begutachten und dem Arbeitgeber eine Einschätzung der Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers zu ermöglichen, kann kein anderer Maßstab gelten. Die Interessenabwägung dürfte aufgrund des rein präventiven Charakters einer Impfung und der starken Eingriffsqualität (Nadeleinstich und Injektion eines Stoffes in den Körper des Arbeitnehmers sowie gegebenenfalls Nebenwirkungen der Impfung) hier regelmäßig zugunsten der körperlichen Unversehrtheit des Arbeitnehmers ausfallen. Dem grundsätzlich legitimen Zweck des Arbeitgebers, seine Belegschaft vor einer Masseninfektion zu schützen, wird zudem regelmäßig auch durch ein milderes Mittel Rechnung getragen werden können, etwa durch die freiwillige Impfung größerer Teile der Belegschaft.
Derzeit besteht bis auf bestimmte Ausnahmen (s.u.) keine Pflicht für Arbeitnehmer, sich gegen Sars-CoV-2 impfen zu lassen.
Als Arbeitnehmer ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass für den Fall dass eine öffentlich empfohlene oder gesetzlich vorgeschriebene Impfung oder andere Maßnahme der spezifischen Prophylaxe nicht wahrgenommen wurde, keine Entschädigung bei einer Quarantänemaßnahme zu erwarten ist (§ 56 I 3 IfSG).
Impfpflicht in Gesundheits-, Pflege- und BetreuungseinrichtungenFolgende Personen müssen nach dem neu eingefügten § 20a Abs. 1 IfSG ab dem 15. März 2022 entweder geimpft oder genesen sein:
1. Personen, die in folgenden Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind:
a) Krankenhäuser,
b) Einrichtungen für ambulantes Operieren,
c) Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen,
d) Dialyseeinrichtungen,
e) Tageskliniken,
f) Entbindungseinrichtungen,
g) Behandlungs- oder Versorgungseinrichtungen, die mit einer der in den Buchstaben a bis f genannten Einrichtungen vergleichbar sind,
h) Arztpraxen, Zahnarztpraxen,
i) Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe,
j) Einrichtungen
des öffentlichen Gesundheitsdienstes, in denen medizinische Untersuchungen, Präventionsmaßnahmen oder ambulante Behandlungen durchgeführt werden,
k) Rettungsdienste,
l) sozialpädiatrische Zentren nach § 119 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
m) medizinische Behandlungszentren für Erwachsene mit geistiger Behinderung oder schweren Mehrfachbehinderungen nach § 119c des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
n) Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation nach § 51 des Neunten Buches
Sozialgesetzbuch und Dienste der beruflichen Rehabilitation,
o) Begutachtungs- und Prüfdienste, die aufgrund der Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder des Elften Buches Sozialgesetzbuch tätig werden,
2. Personen, die in voll- oder teilstationären Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder in vergleichbaren Einrichtungen tätig sind,
3. Personen, die in ambulanten Pflegediensten und weiteren Unternehmen, die den in Nummer 2 genannten Einrichtungen vergleichbare Dienstleistungen im ambulanten Bereich anbieten, tätig sind; zu diesen Unternehmen gehören insbesondere:
a) ambulante Pflegeeinrichtungen gemäß § 72 des Elften Buches Sozialgesetzbuch sowie Einzelpersonen gemäß § 77 des Elften Buches Sozialgesetzbuch,
b) ambulante Pflegedienste, die ambulante Intensivpflege in Einrichtungen, Wohngruppen oder sonstigen gemeinschaftlichen Wohnformen erbringen,
c) Unternehmen, die
Assistenzleistungen nach § 78 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen,
d) Unternehmen, die Leistungen der interdisziplinären Früherkennung und Frühförderung nach § 42 Absatz 2 Nummer 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und § 46 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch in Verbindung mit der Frühförderungsverordnung oder heilpädagogische Leistungen nach § 79 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen,
e) Beförderungsdienste, die für Einrichtungen nach Nummer 2 dort behandelte,
betreute, gepflegte oder untergebrachte Personen befördern oder die Leistungen nach § 83 Absatz 1 Nummer 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen, und
f) Leistungsberechtigte, die im Rahmen eines Persönlichen Budgets nach § 29 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch Personen für die Erbringung entsprechender Dienstleistungen beschäftigen.
Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut Personen, die in den vorgenannten Einrichtungen und Unternehmen tätig sind. Darüber hinaus wird auch nicht unterschieden, welche Tätigkeit die angesprochenen Personen (inhaltlich) ausüben, so dass sämtliche Einrichtungsbereiche darunter fallen. Einzig in den Fällen, in denen jeglicher Kontakt zu den gefährdeten Personengruppen und zu den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die einen direkten Kontakt zu diesen Personengruppen haben, wegen des Charakters der ausgeübten Tätigkeit sicher ausgeschlossen werden kann, kann eine Tätigkeit in den betroffenen Einrichtungen und Unternehmen im Sinne des § 20a Absatz 1 Satz 1 IfSG verneint werden.
Impfunterstützungsgebot
Arbeitgeber sollen ihre Beschäftigten über die Risiken einer COVID-19-Erkrankung aufklären und über die Möglichkeit einer Impfung informieren – und zwar auch ausdrücklich in der arbeitsschutzrechtlichen Unterweisung. Sie sollen ermöglichen, dass ihre Beschäftigten Impfangebote im Betrieb oder extern, z.B. durch mobile Impfteams, während der Arbeitszeit wahrnehmen können (Impfunterstützungsgebot). Außerdem sollen Arbeitgeber Betriebsärztinnen, -ärzte und überbetriebliche Dienste, die Schutzimpfungen im Betrieb anbieten, durch organisatorische und personelle Maßnahmen unterstützen.